Opinião: Recta ao esquecimento, LGPD e liberdade de frase

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O presente texto não tem a intenção de esgotar o tema, mas fazer uma pequena reflexão de dois votos divergentes dados pelos ministros Dias Toffoli (vencedor e escoltado pelos demais) e Edson Fachin.

Antes de quaisquer ponderações, um breve histórico quanto ao famigerado "recta ao esquecimento". Um famoso cláusula intitulado "Right to Privacy" seria a pedra de toque inicial, logo no final do século retrasado, quando se discutia que "o recta de ser deixado em silêncio" não poderia cercear a liberdade de frase, em privativo os princípios atinentes à prelo.

No caso concreto, emblemáticos casos permearam a jurisprudência estadunidense porquê, por exemplo, Melvin vs. Reid, que ensejou inclusive anos mais tarde o filme "Red Melvin". Em apertada síntese, trata-se da história de uma prostituta acusada erroneamente de homicídio e mais tarde inocentada, tendo pleiteado e provido na Justiça seu recta ao esquecimento, considerando que refez toda sua vida.

Na Europa, temos o destaque do caso boche Lebach, em que aquele tribunal constitucional impediu a publicação de um documentário televisivo sobre o delito perpetrado pelo requerente homônimo, pelo traje de que esse ex-réprobo já havia cumprido a sua pena.

Cá no Brasil, nosso Tribunal da Cidadania (STJ) já entendeu que a menção do nome de um culpado e depois inocentado na trágica "chacina da Candelária" causou danos à sua honra, tendo, assim, o seu reconhecido recta de ser esquecido (a TV Mundo, em seu programa "Risca Direta", ao reproduzir o incidente criminoso, citou expressamente o nome do serralheiro envolvido e depois inocentado por negativa de autoria).

Enfim, não bastassem os casos históricos supra elencados, temos decisões esparsas e multifacetadas na jurisprudência brasileira, envolvendo recta ao esquecimento, desde a mera remoção de teor até a sua respectiva desindexação em sites buscadores.

Em passant, temos a atual vigência da Lei Universal de Proteção de Dados desde setembro do último ano, sendo perceptível que o legislador propositalmente silenciou-se sobre o não reconhecimento do recta ao esquecimento na LGPD.

A Lei Universal de Proteção de Dados tem porquê objetivo ladear os dados de ampla proteção, viabilizando meios para eventuais correções que se fizerem necessárias, mas em nenhum momento trouxe o recta do quidam de se opor a publicações nas quais os dados foram obtidos licitamente.

A LGPD possui pilares fortes e definidos, aos quais sobretudo respeita a privacidade, a liberdade de frase, a informação, a informação e opinião, a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, além de outros pilares constitucionais.

Em seu cláusula 4º, referida lei excetua de seu campo de abrangência o tratamento de dados pessoais para fins exclusivamente particulares e não econômicos. Ou ainda, para fins jornalísticos e artísticos e ou acadêmicos. E ainda continua, para fins de segurança pública, resguardo pátrio, segurança do Estado, ou de atividades de investigação e repressão a infrações penais.

Nesse tópico, vale lembrar que os temas de natureza penal já são inclusive objeto de discussão para eventual chegada da "LGPD Penal".

Importante salientar também que já havia previsão expressa no cláusula 11 do Marco Social da Internet quanto ao consentimento oferecido pelo titular para tratamento de dados pessoais, não sendo logo uma legislação tão inovadora porquê muitos levam a crer.

Mas nosso interesse neste breve texto está na famosa "liberdade de frase", tão falada, mas pouco compreendida.

A Constituição Federalista preconiza:

"Cláusula 220 — A revelação do pensamento, a geração, a frase e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição".

Dessa forma, nenhuma lei conterá ou poderá sofrear dispositivo que possa contribuir embaraços a liberdade de frase, de informação jornalísticas, em qualquer veículo de informação social, observado o disposto no cláusula 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

Assim, reafirmando a vedação a toda e qualquer exprobação de natureza política, ideológica e artística.

A LGPD, ao abordar questões jornalísticas e ou artísticas, atende restritivamente aos exercícios dessas atividades supra elencadas. E, dessa forma, a persuasão religiosa, a opinião pública, a filiação sindical, ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político devem ser considerados dados sensíveis, que poderiam ser censurados por não preencherem objetivamente as hipóteses legais.

E, nesse sentido, deve ser considerado, S.M.J, assertivo o voto do relator ministro Dias Toffoli, não somente ao indicar o silêncio da lei quanto ao recta de esquecimento na LGPD, mas ao entender a constitucionalidade desse silêncio.

Único voto divergente, o ministro Edson Fachin reconheceu o recta ao esquecimento no ordenamento jurídico brasiliano, porém rejeitou que o alegado recta se aplique à família de Aída Curi, caso concreto da presente estudo:

"Eventuais juízos de proporcionalidade em casos de conflitos ao recta ao esquecimento e a liberdade de frase devem sempre considerar a posição de preferência que a liberdade de frase possui no sistema constitucional brasílico, mas também devem possuir o núcleo precípuo do recta da personalidade", disse.

Para supradito reconhecimento, Fachin se socorreu da fundamento pátria e internacional, invocando que o termo "recta ao esquecimento" é essencialmente multiforme, ou seja, uma espécie de concepção "guarda-chuva" que recolhe inúmeros direitos singulares. Para tanto, invocou prelecção do renomado constitucionalista Ingo Sarlet arrematando ser "provável sustentar que o reconhecimento de um recta ao esquecimento encontra esteio mais robusto no recta ao livre desenvolvimento da personalidade e no recta à autodeterminação informacional (Rechtauf informationelle Selbstbestimmung) àquele associado, do que propriamente nos direitos à privacidade e à intimidade e mesmo dos direitos à honra e à imagem, demais de outros direitos da personalidade".

Trouxe à baila o emblemático caso Google Spain vs. Escritório Espanhola de Proteção de Dados e Mario Costeja, julgado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (o pedido de Mario Costeja González consistia em que fossem suprimidas ou alteradas as páginas eletrônicas nas quais seus dados estavam disponíveis, de modo a que estes não mais aparecessem ou que não fosse provável sua leitura por terceiros).

Pondera que referido recta teria que necessariamente ponderar as mutações tecnológicas quanto ao arquivamento dos dados, devendo de tempos em tempos ser reinterpretado, oferecido o caso concreto.

Invoca que na IV Jornada de Recta Social, organizada pelo Juízo da Justiça Federalista, a aprovação do Enunciado nº 531, de 2014, de consonância com o qual: "A tutela da distinção da pessoa humana na sociedade da informação inclui o recta ao esquecimento" e que o STF se debruçou em tema análogo ao declarar a inconstitucionalidade da Lei de Prelo. Todavia ponderou que no caso concreto julgado, não caberia a pretensão da recorrente.

A título de nota, em que pese não considerarem o recta ao esquecimento, votando assim com o relator, os ministros Kassio Nunes e Gilmar Mendes abriram divergência quanto ao caso concreto, alegando que a recorrente faria jus ao dano moral.

O resultado do julgamento pelo STF é um marco na história da nossa democracia, e hoje já é provável declarar que o recta ao esquecimento não existe para casos de divulgação de atos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de informação social analógicos ou digitais.


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